В сделках M&A при приобретении российскими покупателями активов у иностранных собственников налоговые органы нередко проводят проверки актива (компании-таргета) за периоды до закрытия сделки. Такие проверки часто приводят к существенным доначислениям налогов, штрафов и пеней. Особое внимание в последнее время налоговые органы уделяют платежам за внутригрупповые услуги, оказанные компании-таргету, зарубежными компаниями группы (например, консультационные услуги, услуги по бухгалтерскому учету, юридическому сопровождению, ИТ-поддержке и так далее). Налоговые органы нередко считают такие услуги формой вывода дохода из России и переквалифицируют их в скрытое распределение дивидендов или выплату иных доходов, отказывая в признании расходов.
Нам известны случаи, когда ДКП долей участия в компании-таргете содержат заверения бывшего собственника относительно отсутствия налоговых нарушений в компании-таргете за периоды владения, предшествовавшие продаже. Если налоговые нарушения будут выявлены, ДКП предусматривают гарантии компенсации взысканных налоговых сумм. При этом ДКП обязывают покупателя направить уведомление продавцу о возможном требовании по гарантии в короткий срок — обычно от 30 до 45 календарных дней после того, как ему впервые стало известно об основании требования. Уведомление, как правило, должно содержать юридические и фактические основания, а также оценку предполагаемых убытков.
Момент, когда покупатель стал осведомлен об основании требования, может быть истолкован по-разному. Даже если срок уведомления формально пропущен, суды в Российской Федерации иногда проявляют гибкость, если полная сумма убытков или другие подробности ситуации становятся ясны позднее. Простое получение предварительной информации о юридическом риске не доказывает осведомленность об основаниях для предъявления требований по гарантии.
В конкретном деле предварительные отчеты менеджмента указывали на потенциальные риски при исполнении контрактов компании, но не содержали конкретных фактов нарушения гарантии и точной суммы убытков. Суд признал такую предварительную информацию недостаточной, поскольку она не была подкреплена доказательствами и не позволяла разумному покупателю точно оценить наличие и размер претензии.
Таким образом, факт начала налоговой проверки актива (таргета) может быть недостаточным для возникновения обязанности покупателя уведомить продавца о возникновении оснований для возможного требования по налоговой гарантии. Тем не менее, во избежание лишних споров сторон, наиболее осторожная практика покупателя — в случае сомнений уведомить продавца даже о самом факте налоговой проверки. Зачастую налоговые органы запрашивают информацию о иностранных контрагентах российского таргета или по сделкам, попавшим в фокус налоговой проверки, которая может быть предоставлена только иностранным продавцом.
В иных случаях арбитражной практики в Гонконге, не обязательно связанных с изменением динамики налоговых проверок бывшими ранее во владении иностранными лицами компаний после 2022 года, покупатель намеренно скрывает налоговую ответственность, что значительно влияет на формирование цены сделки.
